Instrumentos públicos para la protección de la persona

 “Poco nos planteamos cómo estaremos en nuestra vejez, qué calidad de vida tendremos, y de qué autonomía dispondremos para satisfacer nuestras más elementales necesidades”.

Sorprende la falta de previsión que habitualmente tenemos respecto de nuestro propio futuro, y como generalmente desconocemos las posibilidades de los instrumentos para la protección de la persona.

Todo lo más, en algún momento (normalmente ante algún acontecimiento familiar) nos planteamos la realidad inevitable que supone el hecho de que, antes o después, la vida no dura eternamente, y por ello nos planteamos hacer testamento.

También es frecuente ante un drama familiar, que nos planteemos como será ese tránsito (único e irrepetible), y reflexionemos sobre el testamento vital, angustiados por lo que se conoce como “ensañamiento terapéutico” o por el dolor que inevitablemente todos padeceremos en esos momentos.

El problema es que el proceso de incapacitación de una persona es un proceso muy garantista, lo que (unido a la enorme carga de trabajo de la administración de justicia) provoca que su duración pueda ser de meses o de años; y durante este tiempo el incapaz se encuentra en una especie de limbo jurídico en el que ni él puede de hecho defenderse, ni el ordenamiento le defiende.

Todo ello agravado por los nuevos procedimientos jurídicos que hay que promover para realizar cualquier acto de especial importancia en relación al patrimonio del incapacitado.

No es la primera vez que los hijos de una persona mayor quieren vender la vivienda de éste, con el objeto de obtener fondos para internarlo en un centro especializado, o de poder contratar servicios profesionales que les ayuden en el cuidado de los padres que han “recogido” en sus domicilios.

Explicarles que el padre o la madre ya no puede vender, y que hay que iniciar un proceso de incapacitación (que dura meses o años) para luego (si no están espabilados) iniciar un nuevo proceso judicial que autorice la venta, es desolador.

No es la primera vez que oigo algún familiar exclamar angustiado, “¿entonces lo mejor que puede pasar es que se muera mi padre?”. 

¿Te has planteado alguna vez realizar un poder preventivo para asegurar tus intereses, caso de sufrir algún tipo de incapacidad en el futuro?

Si la respuesta es negativa, no te preocupes, mal de muchos........

No deja de ser sorprendente la poca precaución que todos tenemos respecto a esta cuestión. Además, existe un desconocimiento generalizado sobre el tema.

El ordenamiento jurídico español recoge distintas fórmulas legales para garantizar que se cumpla la voluntad de una persona que en un futuro pudiera carecer de capacidad para expresarla.

Los poderes preventivos, la autotutela o el documento de voluntades anticipadas son las más conocidas y utilizadas.

Los poderes preventivos: ¿Qué son?

Un poder preventivo para el caso de incapacidad es un documento público autorizado por un notario, que permite a una persona, física o jurídica, designar a otra para que le represente en determinados actos jurídicos, caso de sufrir un hecho incapacitante.

Este tipo de poderes se ha incrementado sustancialmente durante los últimos años en nuestro país.

Al parecer, los ciudadanos comienzan a entender la importancia de asegurarse la defensa futura de sus intereses, en caso de perder la capacidad para manifestar su voluntad.

Quien otorga un poder preventivo quiere asegurarse de que será la persona designada por él, y no otra, la que le represente en caso de perder la capacidad necesaria para ejercer sus derechos o cumplir sus obligaciones.

Una de sus grandes ventajas es que permite gestionar el patrimonio de la persona sobrevenida incapaz sin tener que acudir al procedimiento de incapacitación judicial.

¿Hay diferentes tipos de poderes preventivos?

Puede hablarse de dos tipos de poderes preventivos:

1.    El poder preventivo en sentido estricto. El apoderado sólo podrá actuar desde el momento en el que el representante sufra el estado de incapacidad previsto en el apoderamiento.

2.    El poder preventivo con subsistencia de efectos en caso de incapacidad.

El representante podrá hacer uso del poder desde el momento del otorgamiento, o desde la fecha que se especifique en el mismo, sin necesidad de esperar a que el poderdante sufra ningún estado de incapacidad. Como su nombre indica, este tipo de poder seguirá subsistiendo cuando la incapacidad del poderdante se produzca. Es más frecuente que el anterior.

¿Cómo se otorga un poder preventivo?

Al igual que todos los poderes, el poder preventivo debe redactarse y autorizarse por un notario y constar en escritura pública.

En ella se recogerá la identidad de la persona a quien se otorga la representación y se especificarán claramente las facultades que podrán ejercitarse, así como la forma de llevarlas a cabo.

El poder preventivo notarial permite gestionar el patrimonio de la persona sobrevenida incapaz sin tener que acudir al procedimiento de incapacitación judicial.

La autotutela: ¿Qué es la autotutela?

En sentido puramente etimológico, la autotutela es la designación de un tutor para uno mismo.

La autotutela es un instrumento del Derecho Civil que faculta a la persona mayor de edad y con capacidad de obrar, a designar para sí misma, mediante documento público notarial, un tutor o tutores para el caso de que en el futuro devenga incapaz, pudiendo incluir también la referida escritura disposiciones referentes tanto al cuidado de su persona como a la administración de sus bienes.

En términos jurídicos, se define como una figura legal que permite que una persona con capacidad de obrar suficiente, en previsión de que fuera incapacitada judicialmente, deje por escrito cómo desea que se organicen y administren los asuntos relativos a su persona y bienes, incluida la designación de tutor.

Es un derecho recogido en la Ley de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad. Este documento ha de redactarlo y autorizarlo un notario para garantizar la legalidad del mismo y la seguridad jurídica de la persona que lo otorga.

¿En qué se diferencian los poderes preventivos de la autotutela?

En la autotutela el tutor necesita autorización judicial para los actos de disposición patrimonial del incapaz, cosa que no ocurre con el apoderado en el poder preventivo, salvo en alguna Comunidad Autónoma (aunque es un requisito que el poderdante puede suprimir).

Otra diferencia es que el tutor puede tomar decisiones sobre la esfera patrimonial y personal del incapaz como establecer su vivienda habitual o su ingreso en una residencia, mientras que el apoderado solo puede actuar en la esfera patrimonial.

Por ello, lo mejor es otorgar ambas escrituras, de poder preventivo y de autotutela, de forma que si sobreviene la incapacidad, la persona designada pueda decidir cuál es la más conveniente en función del caso concreto.

¿Quiénes pueden ser tutores?

El otorgante puede nombrar tutor a quien desee, tanto a personas físicas -ya sean familiares o amigos- como jurídicas (públicas o privadas) entre cuyos fines figure la protección de menores o incapacitados y que no tengan ánimo de lucro. No obstante, el otorgante tiene la decisión sobre la persona o personas que quiere que ejerzan su tutela.

¿Cómo tiene conocimiento el juez de la identidad del tutor?

Una vez que el otorgante ha firmado la escritura de autotutela, el notario comunica al Registro Civil que la persona en cuestión ha ordenado disposiciones en previsión de una futura discapacidad y que ha designado tutor.

En el procedimiento de incapacitación -que se inicia a petición del cónyuge o de un familiar directo, y de no existir tales personas, por el propio Ministerio Fiscal- el juez recabará los datos pertinentes, entre los que figurarán el lugar, la fecha y el notario ante el que se otorgó la escritura de autotutela, de la que pedirá una copia para conocer la identidad de la persona a quien se ha confiado esta responsabilidad.

El documento de voluntades anticipadas

El documento de voluntades anticipadas o instrucciones previas, más conocido como “testamento vital”, es aquel documento en el que una persona manifiesta de forma anticipada los deseos o instrucciones que, sobre las actuaciones médicas, se deberán tener en cuenta en caso de encontrarse en una situación en la que las circunstancias no le permitieran expresar libremente su voluntad.

Este documento sirve para que tales deseos sean respetados y cumplidos por el médico o el equipo sanitario que intervienen cuando la persona que ha otorgado el documento se encuentre imposibilitada de manifestar su voluntad por deterioro físico o psíquico. es una fórmula legal por la que una persona mayor de edad y con capacidad legal suficiente manifiesta qué asistencia médica desea recibir en caso de que llegue a encontrarse en una situación en la que no pueda expresar su voluntad.

La declaración de Voluntad Vital Anticipada se define como "la manifestación escrita hecha por una persona capaz quien, consciente y libremente, expresa las opciones e instrucciones que deben respetarse en la asistencia sanitaria a recibir cuando se produzcan circunstancias clínicas que le impidan comunicar personalmente su voluntad".

Los profesionales sanitarios deben consultar el fichero automatizado desde la aplicación de Registro de Voluntades Anticipadas cada vez que atiendan a un paciente cuyo estado físico ó mental le impida tomar decisiones por sí mismo.

Esta consulta por vía telemática se realizara asegurando la correcta autentificación del profesional y el respeto a la intimidad y confidencialidad.

¿Cómo se puede hacer un documento de voluntades anticipadas?

La legislación autonómica varía con respecto a la forma de otorgarse este documento, aunque con carácter general se permite de dos formas:

• Ante testigos mayores de edad y con plena capacidad de obrar. En unas Comunidades Autónomas basta con redactar una declaración y en otras cuentan con un modelo cerrado, y ya redactado, que el interesado debe rellenar con sus datos personales.

• En escritura pública ante notario o delante de la Asistenta Social.
En el caso de realizar el documento de voluntades anticipadas en escritura pública, el notario garantiza bajo su responsabilidad: la capacidad del otorgante; que ha sido debidamente informado; que lo firmado se corresponde con su voluntad, y que esta se ajusta a la ley vigente.

Frente a la primera opción, presenta también la ventaja de su conservación en el protocolo notarial y la garantía de su autenticidad e inalterabilidad.

¿Qué tipo de contenidos se incluyen?

Entre las instrucciones más frecuentes figuran:

• Los tratamientos médicos que se desea o no recibir. En este apartado es frecuente que los interesados manifiesten su rechazo a todos los mecanismos que puedan mantenerles con vida de modo artificial, siempre que el equipo médico considere irreversible la situación.

• La designación de uno o varios representantes que ejerzan como interlocutores con el equipo sanitario.

• La decisión de si se desea donar órganos con finalidad terapéutica, docente o de investigación. En caso afirmativo no se requerirá autorización familiar para la extracción o la utilización de los órganos donados.

¿Están obligados mis médicos a actuar conforme a lo expresado en este documento?
La existencia de un Documento de Voluntades Anticipadas obliga tanto al médico responsable como al equipo sanitario, a tenerlo en cuenta y a aplicarlo conforme a lo establecido en la ley en la toma de decisiones clínicas.
La ley señala algunas circunstancias en las que no se podrá aplicar un DVA:

• Que la voluntad expresada por el paciente implique una acción contra la legislación vigente.

• Que las intervenciones médicas que el paciente desea recibir estén contraindicadas para su enfermedad, es decir, que sean contrarias a la buena práctica médica

• Que la situación que se anticipa en el documento sea distinta a la que se presenta en realidad.