El ‘procés’ i la imparcialitat de la justícia espanyola

És un lloc comú, compartit per l’autor d’aquest article, començar qualsevol anàlisi del problema català afirmant l’error d’haver-lo judicialitzat, tot i tractar-se d’una qüestió eminentment política. Una altra obvietat, segurament més silenciada, però transcendental, és que, una vegada exclosa la via política o negociada i amb independència de la legitimitat o no de les pretensions independentistes (si Catalunya és o no titular del dret d’autodeterminació o si, de ser-ne, l’està articulant d’una forma adequada), la resposta de l’Estat central ha de ser respectuosa amb l’estat de dret. Podrà ser, a priori i en abstracte, legítima (atès que no era d’esperar que observés passivament la marxa d’un territori que representa prop del 20% del seu PIB), però ha de respectar l’estat de dret. Si no ho fa, passarà a ser il·legítima.

Quan es fa referència a la “resposta de l’Estat central”, aquest s’ha d’entendre en sentit ampli, incloent-hi tant el poder executiu com el legislatiu i el judicial. És a dir, la manca de respecte a l’estat de dret, d’existir, la pot protagonitzar qualsevol dels tres poders, en els seus respectius àmbits d’actuació. Això ens porta a haver de perfilar dos nivells diferents d’eventual responsabilitat, el polític (on s’hi inclouria el poder legislatiu i l’executiu) i l’estrictament judicial. L’objecte d’aquest article se centrarà en aquest segon nivell. S’analitzaran certs aspectes de l’actuació de les instàncies judicials en el marc del “procés”, principalment del Tribunal Constitucional (TC), el Tribunal Suprem (TS) i l’Audiència Nacional (AN).

En aquest article anirem localitzant en algunes resolucions judicials possibles paradoxes o aparents contradiccions

Lògicament, si no s’hagués judicialitzat el conflicte, ja no haurien intervingut els tribunals. Per tant, en cas que s’hagués produït una eventual manca de respecte per part dels tribunals de certs aspectes de l’estat de dret, això seria conseqüència d’una prèvia omissió política per part del govern central, consistent en ni tan sols abordar o encarar políticament el problema. Aquesta omissió política s’ha complementat, precisament, amb una intensa acció jurídica de l’executiu estatal: activant l’article 155 de la Constitució (amb mesures certament polèmiques, com el cessament en ple d’un govern, la dissolució d’una cambra legislativa o, més recentment, la negativa a executar un acte reglat i degut com és la publicació oficial d’un decret de nomenament de consellers) o impugnant davant del TC, amb una aparent finalitat preventiva, la mera convocatòria d’un ple d’investidura. Aquesta acció jurídica també l’ha protagonitzada, en un nivell que podríem qualificar d’híbrid (polític-judicial), la Fiscalia, amb la formulació de querelles per delictes com el de rebel·lió, tot i no ser fàcil per un observador imparcial localitzar, en els fets succeïts, el seu element essencial: la violència.

Tanmateix, el fet que la Fiscalia o el govern presentin una querella davant del TS o una impugnació davant del TC no obliga a aquestes instàncies judicials a donar-hi tràmit. És a dir, si consideren que segons el principi de legalitat no es pot atendre a les dites pretensions, no només poden sinó que han de denegar-ne, des d’un inici, el tràmit, si és el cas. És precisament en aquest espai de decisió autònoma on rau la potencial responsabilitat de la instància judicial. Aquest espai constitueix, en definitiva, el terreny de joc del present article. El joc consistirà a anar localitzant en algunes resolucions judicials possibles paradoxes o aparents contradiccions amb el principi de legalitat sobre qüestions tan diferents com la competència d’un tribunal per conèixer d’un cas determinat, sobre la interpretació que en pugui fer d’un delicte com la rebel·lió o, en el cas del TC, sobre la possible extralimitació en les seves funcions constitucionals.

Una vegada localitzades aquestes paradoxes, n’intentarem trobar una possible explicació. Analitzarem primer l’estesa tesi de la manca d’independència del poder judicial respecte de l’executiu. Després, més a fons, analitzarem la seva possible manca d’imparcialitat, manifestada de manera no explícita sinó soterrada, a través de l’aplicació de criteris d’oportunitat o d’estratègia judicial per sobre dels criteris estrictes de legalitat. Aquí residirà el nucli de l’article: el principi d’oportunitat es dona quan un jutge actua seguint una estratègia predeterminada, buscant un objectiu concret, que pot portar-lo a no decidir segons el que preveu la llei. Comencem, així doncs, la partida.

Hi ha un interès perquè no se segueixin les causes a Catalunya?

Si ens centrem en les querelles de la fiscalia, el primer que podria cridar l’atenció és l’aparentment clara manca de competència tant de l’Audiència Nacional com del Tribunal Suprem per conèixer-les. Es tracta d’una qüestió no menor, no perquè uns jutges siguin millors o estiguin més preparats que els altres, sinó perquè afecta el dret fonamental al jutge predeterminat per la llei.  Segons aquest dret, abans d’iniciar-se el procés s’ha de poder saber i predir, amb la mera lectura de les lleis aplicables, quin serà el jutge que el conegui, sense riscos de canvis injustificats del magistrat competent que puguin generar dubtes d’haver pogut estar motivats per consideracions no estrictament jurídiques.

Doncs bé, en el cas de l’AN, les regles que en fixen la seva competència objectiva no hi inclouen, clarament, ni la sedició ni la rebel·lió (l’anàlisi d’aquesta qüestió tècnica excediria l’objecte d’aquest article). I en el cas del TS, tractant-se d’una qüestió d’aforament dels investigats en què la discussió es genera entre la competència del mateix TS (si els fets han succeït fora de Catalunya) o del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (si els fets han succeït a Catalunya), sembla evident, per un observador imparcial, que el suposat aixecament públic i violent descrit a la interlocutòria de processament (dels dies 20 de setembre davant de la Conselleria d’Economia i de l’1 d’octubre als diferents col·legis electorals) es va produir a Catalunya, com també la declaració d’independència (en aquest cas al mateix Parlament).

Per tant, essent, com a mínim, sorprenent que dos tribunals aparentment no competents hagin assumit aquestes causes (ja que, habitualment, cap jutge vol assumir més feina de la que li correspon), podria sorgir el dubte de si hi ha un interès específic, més enllà d’estrictes consideracions jurídiques, perquè la causa sigui coneguda no a Catalunya sinó a instàncies judicials de Madrid. Podria ser una primera manifestació del principi d’oportunitat de què parlarem més endavant com a possible indici de manca d’imparcialitat.

Una rebel·lió sense violència?

El següent pas és, lògicament, analitzar el fonament de la tramitació d’una causa per rebel·lió. Ja s’ha escrit molt sobre l’aparent evidència que en el cas de Catalunya no hi ha hagut la violència premeditada, estructural i generalitzada, susceptible d’afectar a les institucions estatals, que requereix un delicte com el de rebel·lió. Així ho ha considerat igualment el Tribunal Superior del Land de Schleswig-Holstein. En un cas com aquest, en què es barregen aspectes emocionals i viscerals que poden minvar l’objectivitat i neutralitat dels participants en el debat, sempre va bé conèixer l’opinió d’un tercer, com aquest tribunal, que gaudeixi de més distanciament, un distanciament que permeti, com apunta el sociòleg alemany Norbert Elias a ‘Compromís i distanciament’, disposar d’un domini eficaç de la situació i eludir els perills exposats que ens poden fer “girar indefensos dins d’un cercle”.

En definitiva, el delicte de rebel·lió exigeix la presència de quatre elements, dels quals sembla que en concorrin només dos: pretendre declarar la independència d’una part del territori (en aquest cas es va arribar a declarar el 27 d’octubre de 2017); que l’actuació sigui pública (l’actuació es va anunciar a alguns programes electorals); que aquesta actuació adopti la forma d’un aixecament (aquest element és dubtós, atès que pot requerir, per si mateix, una certa violència); i, per últim, una violència amb les notes ja exposades, que sembla evident que no s’ha donat.

Quan s’han de fer tants esforços per encaixar uns fets en un delicte, potser és que no es dóna aquest encaix

Tot això, és clar, a no ser que es consideri que no és necessària una violència efectiva, i que és suficient, en canvi, el mer fet de ser conscient l’investigat, en el seu fur intern, que es pot produir un fet violent. O, en segon lloc, a no ser que s’accepti que la violència de l’1-O va ser exercida pels ciutadans que es trobaven als punts de votació. O, per altra banda, que s’entengués que la violència de la rebel·lió no ha de dirigir-se necessàriament contra les persones sinó que ho pot fer contra les coses, on entrarien els ja famosos vehicles policials del 20 de setembre. En aquest cas, però, caldria superar una problemàtica: com podem atribuir els concrets actes soferts pels vehicles, per exemple, als membres de la mesa del Parlament (aforats que justificaven, en teoria, la competència del TS)? Aquest escull se superaria, segons la versió oficial provisional, acudint a la noció de plurisubjectivitat aplicada a la rebel·lió: és un delicte complex, especial, on intervenen moltes persones amb funcions diferents però coordinades, per la qual cosa qualsevol acte d’una d’elles es pot atribuir a la resta.

En definitiva, no cal dir com la combinació simultània de la subjectivització de la violència i de la plurisubjectivitat en l’autoria posa a prova les més elementals nocions del garantisme penal. Tal vegada, quan s’han de fer tants esforços per encaixar uns fets en un delicte, potser el que passa és que no es dóna aquest encaix.

El TC, àrbitre o policia constitucional?

A continuació farem un breu salt del TS al TC, per centrar-nos en la ja indicada resolució que fixa mesures cautelars que estableixen judicialment les condicions en què es podrà o no celebrar la investidura d’un President de la Generalitat de Catalunya. De fet, la mera existència d’una resolució judicial amb aquest contingut hauria de sorprendre des de la perspectiva del principi de separació de poders i de la necessària autonomia que han de tenir les cambres legislatives respecte del poder judicial.

Per entendre la gravetat de la qüestió, cal tenir present que l’actuació ordinària del TC, en la seva funció d’àrbitre constitucional, es refereix a impugnacions d’actes definitius dels Parlamentsque recullin, en forma de llei, declaració o similar, la seva voluntat definitiva i acabada. Els actes de mer tràmit (com la convocatòria d’un ple) que permeten precisament que es pugui arribar a formar la voluntat de la cambra no són (o no haurien de ser), per si mateixos, susceptibles d’impugnació, a no ser que incorrin en alguna infracció que afecti algun dret d’un parlamentari. En cas contrari, la funció del TC passaria de ser de control de l’activitat del Parlament a impedir que aquesta mateixa activitat es produeixi. És en aquest sentit que es podria parlar d’una transmutació de facto del TC d’àrbitre en policia constitucional, l’actuació del qual ja no seria analitzar si la voluntat legislativa contradiu la Constitució sinó, directament, evitar que s’arribi a poder emetre aquesta voluntat.

Ens podem preguntar com s’ha pogut arribar a aquesta situació, certament inèdita. Podríem acudir a la trucada, encara no desmentida, de membres del govern el 26 de gener de 2018 a membres del TC per tal de traslladar la gravetat i potser la urgència de la impugnació. El cert és que l’actuació del TC va ser ràpida i es va reunir el següent dia, tot i ser un dissabte. El que no va ser tan ràpida va ser la presa de la decisió, que va requerir força hores de debat. Potser l’explicació de tants dubtes per dictar una resolució tan simple com és l’admissió a tràmit s’explica precisament perquè la impugnació no era admissible, atès que l’acte impugnat (mera convocatòria d’un ple d’investidura) no contenia cap decisió susceptible de fonamentar una impugnació. Potser, essent el TC conscient d’aquesta circumstància, també ho era que, una vegada convocat i iniciat el ple, la mesa del Parlament podria adoptar alguna decisió relativa a com es podria celebrar (vot delegat, investidura no presencial, etc.) amb tal rapidesa que impedís una actuació del TC abans que la investidura es consumés. Seria aquesta tessitura la que hauria requerit anticipar-se, preventivament.

Doncs bé, que un govern pugui fer aquest plantejament estratègic pot ser més o menys discutible, però és al TC a qui correspon acceptar-lo o no, i ho ha de fer segons el principi de legalitat i no el d’oportunitat o estratègia. El problema és que el que finalment va primar va ser aquesta estratègia: sense admetre a tràmit la impugnació i sense que ningú li ho demanés, va fixar una sèrie de mesures cautelars en forma de condicions de la investidura (autorització judicial prèvia, caràcter presencial i delegació del vot) que, de facto, tenien efectes equiparables a la suspensió del ple, suspensió automàtica que requeria, precisament, la prèvia admissió a tràmit.

És un problema d’independència o de manca d’imparcialitat?

Arribats a aquest punt i si s’accepten les consideracions jurídiques exposades, ens podem plantejar quines són les circumstàncies que poden explicar unes interpretacions tan inèdites sobre la competència objectiva, el delicte de rebel·lió o, per últim, la funció pròpia del TC. Això ens remet a l’habitual argumentació de la manca d’independència dels jutges espanyols: el mateix sistema d’elecció dels alts càrrecs judicials, amb intervenció, directa o indirecta, del parlament o l’executiu, provocaria que els jutges decideixin els casos segons les directrius o interessos d’aquests altres poders. Doncs bé, tal vegada podria tractar-se d’una simplificació excessiva concloure que un jutge del TS, pel sol fet de com ha estat escollit, deixarà de ser independent quan calgui. A més, no s’acostuma a disposar de proves concloents d’ingerències directes del poder executiu en el judicial, excepte la ja indicada trucada per part del govern central a membres del TC.

En qualsevol cas, sense negar-ne la rellevància, la perspectiva de la independència judicial no ens permet avançar en l’objectiu marcat: el que es vol analitzar és, amb cert detall, com es manifesten en cada cas i com es poden explicar interpretacions judicials com les indicades. I per poder fer aquest camí ens interessa, més que una proclama simplificadora sobre la inexistència d’independència judicial, disposar d’instruments analítics més quirúrgics. I els trobarem en les nocions d’imparcialitat, oportunitat i estratègia judicial.

La imparcialitat implica que el jutge sigui neutral i equidistant i que resolgui el cas de manera objectiva i sense prejudicis

Arribem finalment al nucli del present article, la tesi segons la qual els innovadors i en part sorprenents criteris d’interpretació judicial utilitzats en resolucions dictades en el marc del ‘procés’ es podrien explicar per una possible manca o insuficient imparcialitat judicial. Així, ens desplaçaríem des de la independència a la imparcialitat judicial. Mentre que la independència implica la inexistència d’ingerències (internes o externes), la imparcialitat pot ser entesa en un doble sentit: que el jutge que resol no tingui gens d’interès, directa o indirecta, en el cas (que sigui neutral i equidistant) i que el resolgui de la manera més objectiva possible, segons allò que disposa la llei i sense que possibles prejudicis (o pressuposicions injustificades) en distorsionin la seva interpretació.

Aquesta distorsió podria provenir, per exemple, del fet de pretendre’s aconseguir, amb certes decisions judicials i per mitjà de l’adopció d’una determinada estratègia, objectius determinats de naturalesa preeminentment política i que requereixen, per ser assolits, excedir els paràmetres interpretatius que deriven naturalment, o en condicions ordinàries, de la norma. Com es pot intuir, ens endinsem en un terreny més complex que la mera afirmació (difícilment contrastable) de la inexistència d’independència judicial, però potser més fructífer respecte del propòsit analític fixat. Aprofundim-hi.

Legalitat i oportunitat: estratègies judicials i hermenèutica de la sospita

En primer lloc cal precisar que, en el marc del “procés”, una vegada judicialitzat el conflicte polític, és inevitable, en certs casos, que les resolucions judicials facin referència a qüestions polítiques: valoració de la constitucionalitat d’una llei, concessió, o no, d’un permís penitenciari a un diputat en presó preventiva… Aquesta eventualitat no reflecteix, en cap cas, un problema d’imparcialitat, sinó que merament posa de manifest els efectes de judicialitzar una qüestió política.

El que es vol analitzar és més subtil: localitzar si la concreta manera en què s’articula l’argumentació jurídica, més enllà de la fonamentació normativa explícita, no es limita a respondre a criteris de legalitat sinó que oculta o és conducte d’una estratègia amb què es pretén obtenir un resultat determinat, de caràcter polític o pseudopolític. És una obvietat que les decisions judicials s’han de guiar pel principi de legalitat i no pel d’oportunitat (propi de la política), per la qual cosa si es detecta que una determinada resolució judicial respon, en major o menor mesura, al principi d’oportunitat, podria tractar-se d’una clara i concreta manifestació d’un defecte de parcialitat, sense necessitat (aquest és un matís important) que es generi una contradicció flagrant o clara amb el principi de legalitat, la qual, això no obstant, sí que es pot donar en certs casos extrems.

És inviable, a aquestes alçades del segle XXI, seguir mantenint el mite de la neutralitat absoluta en l’aplicació de la llei

En qualsevol d’aquests supòsits, la mateixa existència de l’estratègia i de la voluntat d’obtenció d’una situació determinada posa de manifest, indefectiblement, una manca d’imparcialitat, per una raó tan senzilla com que un jutge no ha de tenir un interès personal en què aquell resultat es produeixi, més enllà del seu deure professional de resoldre cada cas segons les normes i principis jurídics aplicables. Si té l’interès indicat (si es guia pel principi d’oportunitat), deixa de ser imparcial.

Ens pot ser útil a tal efecte la noció d’hermenèutica de la sospita de Dunkan Kennedy, entesa com a recerca de les motivacions ideològiques (podríem afegir estratègiques, d’oportunitat o polítiques) que s’amaguen en algunes resolucions judicials que es presenten a si mateixes com a tècniques, deductives, objectives, impersonals i neutrals. És important, però, matisar que no es pretén negar el factor ideològic en l’actuació judicial. És inviable, a aquestes alçades del segle XXI, seguir mantenint el mite de la neutralitat i objectivitat absolutes en l’aplicació de la llei. De fet, aquest factor ideològic és valorat com a necessari i positiu pel mateix Dunkan Kennedy. El que ara ens interessa és dotar-nos d’instruments per detectar com en determinades resolucions criteris d’oportunitat operen de manera no explicitada, sinó soterrada, fins al punt de poder avantposar criteris d’oportunitat per davant dels de legalitat estricte. Aquestes eventualitats, com veurem, seran especialment significatives (i greus) quan impliquin una interpretació extensiva del dret penal o una mutació substancial de les funcions pròpies del TC.

Ser jutge i part: la hiperponderació del principi d’unitat nacional

Ens podem preguntar quin pot ser el pressupòsit (psicològic?) que expliqui que estigui operant el principi d’oportunitat. S’ha apuntat com a explicació el fet de ser, algun dels jutges que estan coneixent d’aquests casos, alhora jutge i part. Així, un jutge que, en el marc d’una causa seguida per rebel·lió, considera que el delicte afecta a tots els ciutadans (inclòs, per tant, el mateix jutge), tal vegada, essent-ne, ell mateix, víctima, pot no tenir la necessària imparcialitat: en una resolució de 12 d’abril es qualifica el projecte independentista, en un moment d’honestedat i sinceritat innegable per part del tribunal, com a “estratègia que patim” (sembla que, posteriorment, ja en seu de traducció a l’alemany, aquest nivell de sinceritat es va veure relativament minorat, en desaparèixer-hi aquesta expressió). Queda oberta, per tant, la hipòtesi que precisament la manca d’imparcialitat provocada per sentir-se víctima d’un suposat delicte pugui ser la causa d’apreciar una violència on no n’hi ha.

En correlació, podríem buscar un possible denominador jurídic comú a totes les manifestacions puntuals del principi d’oportunitat, el que ens porta a la idea de la hiperponderació del principi d’unitat de la sobirania nacional: es tracta de la hipòtesi segons la qual s’hagi pogut estendre, fins a cert punt i fins i tot de bona fe, dins d’alguns àmbits de la carrera judicial, un prejudici, jurídic però qüestionable, segons el qual la indissoluble unitat de la nació espanyola (prevista, certament, a l’article 2 de la Constitució) ha de tenir més pes, per una banda, que la conveniència de constrènyer la funció del TC als límits legals que li atorguen la condició d’àrbitre o, per l’altra, que el principi de legalitat del dret penal, entès en un sentit tradicional i estricte.

L’estratègia judicial podria consistir, així doncs, a preservar aquest valor d’unitat, atorgant-li una categoria de superprincipi (que no està prevista enlloc) que el dotaria d’un pes i una força hiperponderats, superiors, fins i tot, als principis tradicionals de la justícia constitucional o del dret penal. Per reforçar aquesta hipòtesi, aportant-ne un indici, podem acudir al discurs d’obertura de l’any judicial de 5 de setembre de 2017, en què el president del TS va indicar que la indissoluble unitat de la nació espanyola és un mandat jurídic directe que correspon garantir al poder judicial.

Sis coses que grinyolen en les causes judicials sobre el procés

Doncs bé, finalment ja estem en condicions de concretar alguns supòsits en què, potser, ha operat l’estratègia judicial indicada, passant per sobre del que hauria de ser el principi de legalitat. Farem una selecció sintètica dels casos més clars, agrupats en grups o blocs relativament homogenis.

1) Quan es veu afectat el dret al jutge “natural” (predeterminat per la llei)

La interpretació que s’ha fet de la competència de l’AN i el TS entra, aparentment, en contradicció amb el que disposa la norma, en el primer cas, i amb la localització física objectiva dels fets investigats, en el segon. Acudir a fets menors i clarament secundaris que han pogut succeir fora de Catalunya (projecció exterior del “procés”, compra d’urnes, etc.) per definir la competència posaria de manifest un possible interès perquè els fets no fossin investigats a Catalunya.

2) Quan el dret penal s’interpreta extensivament

La violència en el delicte de rebel·lió: s’ha espiritualitzat aquesta violència, que es remet més al que va poder imaginar l’investigat que podia passar i no tant al que va passar realment, complementant aquesta visió amb l’element de la plurisubjectivitat del delicte de rebel·lió que permet imputar un fet (com pujar a dos vehicles o causar-li danys) a totes les persones que hagin pogut intervenir en diferents nivells i moments en el denominat “procés”.

Una desobediència sense requeriment previ: algunes investigades (en aquest cas Mireia Boya o Anna Gabriel) han estat processades per desobediència al TC sense que abans se les hagués requerit personalment amb una ordre concreta, en considerar-se que pot ser suficient la notorietat pública de les resolucions del TC i la seva publicació al BOE. A més, s’ha entès que la desobediència pot consistir en el mer fet de presentar una proposició de llei (la de transitorietat jurídica o la del referèndum). La desubstancialització del delicte de desobediència adquireix, d’aquesta manera, unes cotes difícils d’explicar.

Quina hauria estat la situació política sense les presons provisionals? Els mateixos dubtes de tipicitat respecte de la ja famosa violència del delicte de rebel·lió haurien d’excloure segurament la possibilitat d’adoptar mesures tan restrictives com la presó provisional. De totes maneres, podem localitzar possibles criteris d’oportunitat en certes argumentacions de més detall per justificar aquestes mesures, com ara les següents: basar el risc de fuga d’un investigat determinat que ha acudit a les citacions en la conducta dels altres (que han marxat), justificar el risc de reiteració delictiva en consideracions sobre la ideologia o el posicionament polític de l’investigat o modificar la situació de llibertat provisional a presó provisional d’alguns investigats tot i que havien complert amb les condicions imposades (personació periòdica, etc.).

3) Quan un poder s’atorga funcions i atribucions d’un altre

Les mesures cautelars del TC, adoptades abans d’admetre a tràmit la impugnació i sense que ningú li ho demanés, van tenir uns efectes més de prevenció constitucional que de control del producte definitiu i acabat de la voluntat legislativa. A més, la fixació judicial de condicionants no previstos legalment per a una investidura incideix indefectiblement en l’autonomia parlamentària i el dret de participació política.

L’autonomia reglamentària es veu minvada quan un jutge instructor assumeix la funció d’interpretar el reglament parlamentari en matèria de delegació de vot o quan arriba a indicar o recordar, després de denegar un permís per acudir a una investidura, que hi ha altres possibles candidats a la investidura, tal vegada més adequats.

4) Quan l’estratègia judicial es manifesta en la seva màxima puresa (euro ordres de detenció)

Això succeeix en diversos supòsits. En primer lloc, quan es retira l’euro ordre a Bèlgica en observar-se el risc que no fos atesa. Després, quan no es reactiva l’euro ordre en canviar de país l’investigat. També quan s’utilitza com a argument de la retirada la conveniència que la causa sigui unitària i que els investigats no presents no tinguin una millor condició que els altres, però posteriorment, en veure, de nou, els riscos de denegació de l’euro ordre, s’obren peces separades per possibilitar un judici separat pels investigats que es troben fora. Aquesta estratègia també es manifestaria quan es qualifica de “corrupció” el delicte de malversació per augmentar les opcions que fos atesa l’euro ordre; o, per últim, quan es modifiquen successivament els fets aportats i la seva qualificació jurídica a mesura que s’observa que el tribunal receptor de l’euro ordre té dubtes de la seva viabilitat. De fet, la recent denegació de l’euro ordre belga per motius de forma s’explica precisament per la constant mutació dels fets i les qualificacions jurídiques.

5) Quan es modifiquen els criteris interpretatius en funció del context polític

Aquestes eventualitats, a més de poder ser manifestacions de la parcialitat analitzada, podrien implicar, simultàniament, en alguns casos, una infracció a la prohibició de l’arbitrarietat en l’actuació dels poders públics, prevista a l’article 9.3 de la Constitució. Vegem-ne alguns exemples:

Presons preventives: inicialment s’argumenta que tenir una funció pública és un element de risc de reiteració delictiva, però el fet de renunciar al càrrec no té incidència en la situació personal dels investigats, com en el cas del Sr. Forn.

Permisos penitenciaris: inicialment es denega un permís per acudir a la constitució del Parlament adduint que no és necessària la presència física i que sí que és viable la delegació de vot, però posteriorment, en el marc d’un ple d’investidura, en què sí que és imprescindible la presència física, l’argument anterior desapareix i passa a primer lloc el del risc de la reacció popular.

Requisits exigits a certs investigats per poder-se personar a la causa judicial: a alguns dels investigats no se’ls ha permès personar-se a les actuacions (i tenir accés a tots els informes i resolucions) fins que no es posessin personalment a disposició de l’autoritat judicial, i s’ha considerat que aquest condicionant sí que s’hauria produït des de la recent detenció a Alemanya de Carles Puigdemont, sense tenir present, però, que, abans, la mateixa situació produïda a Alemanya (posada a disposició judicial) ja es va donar a Bèlgica en el marc de la primera euro ordre de detenció, sense que llavors es permetés la personació. A la recent interlocutòria de 9 de maig de 2018 s’explicita la causa d’aquest canvi de criteri: intentar forçar la personació de l’investigat en un moment inicial de la instrucció. Doncs bé, amb independència de si aquest plantejament disposa de més o menys fonamentació legal o de si té més o menys incidència en el dret de defensa de l’investigat, és innegable que consisteix en un pur i cristal·lí, confés, podríem dir, acte d’estratègia processal protagonitzat no per una part sinó pel jutge.

6) Quan la parcialitat deriva d’una omissió

Això pot passar quan no es té prou en compte i s’obvien fets o consideracions que, aparentment, són molt rellevants. És una condició fonamental de la imparcialitat estar disposat a analitzar totes les qüestions que tinguin importància en el cas, encara que sigui per acabar concloent que no són determinants. Posarem dos exemples de desaparicions estranyes:

Quan convé una interpretació restrictiva de la inviolabilitat parlamentària, contraposada paradoxalment a una interpretació extensiva del dret penal: si la inviolabilitat és entesa, com preveu l’Estatut d’Autonomia de Catalunya (art. 57.1), com a irresponsabilitat dels diputats pel sentit dels vots emesos, llavors podria semblar estrany la persecució judicial (tant penal com constitucional) d’actes parlamentaris que són merament previs (instrumentals) respecte de l’acte de vot final. És cert que la inviolabilitat no ha de convertir-se en un privilegi injustificat, sinó ser un instrument per al funcionament adequat de la institució parlamentària, però crida l’atenció que en aquest cas, com recull la interlocutòria de 9 de maig de 2018, s’hagi d’aplicar un criteri d’interpretació estricta de la inviolabilitat, mentre que, per contra, quan es tracta d’analitzar els delictes potencialment comesos, s’acudeixi, com hem vist, a un criteri d’interpretació extensiva, precisament en l’àmbit jurídic on aquest criteri mai no hauria d’operar, el dret penal. És en aquesta paradoxa argumentativa on rauria una possible parcialitat.

Perquè no es té en compte la previsió judicial de la necessària preservació de la normal convivència ciutadana? Respecte dels fets de l’1 d’octubre, és estrany que s’hagi tingut tan poc en compte que la resolució judicial que va ordenar a les forces i cossos de seguretat impedir el referèndum també indicava que calia preservar la normal convivència ciutadana. Així, si es tingués més en compte aquesta última circumstància, potser seria diferent la interpretació jurídica (penal) de certes declaracions prèvies a l’1 d’octubre, fetes per alguns dels investigats, sobre el paper que hi podrien tenir els Mossos d’Esquadra. La paradoxa és que, en sentit contrari, sí que s’ha tingut en compte aquesta previsió judicial per sostenir que algun dels investigats se’n va aprofitar, com a pretext, per poder cometre el delicte.

Coda final

En definitiva, i per acabar, amb els exemples exposats únicament es pretenia posar de manifest que, potser, de manera no deliberada, fins i tot inconscient, i sense deixar de ser independents les instàncies que estan coneixent aquests casos, un hipotètic prejudici cristal·litzat en una hiperponderació del principi d’unitat de la sobirania ha implicat, de retruc, una infravaloració del principi de legalitat estricte a l’àmbit penal i una expansió excessiva de les funcions del TC. Potser és un bon moment, ara que hi som a temps, per fer una revisió a fons d’aquests plantejaments, que, cal tenir present, com s’indicava al començament, són independents de si Catalunya té o no dret a l’autodeterminació o de si l’està

de fet, molt més importants que l’indicat dret d’autodeterminació. No es pot descartar que el preu a pagar estigui essent massa elevat. El més important, però, és esgotar els esforços constructius per evitar que la situació generada arribi a un punt irreversible en termes jurídics, polítics i socials. El present article no deixa de ser, en definitiva, un intent per contribuir a aquest esforç necessàriament col·lectiu.

Guillem Soler és magistrat i membre d’Àgora Judicial